对长江水资源保护立法的构想.docx

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1、对长江水资源保护立法的构想（一）长江流域水资源保护的法律体系构建：根据长江流域水资源的现状和要求，建立长江流域水资源保护的法律、法规体系，即长江法的体系可设计为：第一层级以宪法为指导，宪法第九条规定：”水流等自然资源，都属于国家所有国家保障自然资源的合理利用”，第二十六条规定“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害”。宪法是长江流域水资源保护的立法总依据；第二层级以全国人大通过的法律环境保护法、水法为龙头，前者侧重水环境保护，后者侧重水资源保护，水环境和水资源是互为因果，互相影响的。另外还包括水土保持法、水污染防治法、防洪法等从水质、水管、水土、防洪方面具体维护水资源的法律。第三

2、层级即是体现流域管理的长江流域水资源管理法（或称长江法），还包括有关长江流域森林保护、矿产资源开发利用保护、长江利用生态保护等其他方面综合的流域开发利用保护，这里仅讨论长江流域水资源可持续利用的立法保护，以水资源的可持续利用为原则。长江流域水资源保护的立法工作无论是程序上还是力度上都要比淮河流域更高、更大、更深，故建议此法由全国人大常委会制定颁布，以示其重要，之后由国务院组织有关部门制定长江流域水资源管理法实施细则,各地省级人民代表大会及其常委会也可以依据长江流域水资源管理法实施细则结合本地区实际情况，分别制定地方性长江流域水资源管理和利用的法规，形成比较完整的长江流域水资源保护的法律体系。关

3、于长江法的结构，可以借鉴日本的河川法，它是分为总则、河川管理、关于河川的费用、监督、河川审议会及都道府县河川审议会、其他细则、罚则和附则八部分。有学者建议分为总则、监督管理、流域水资源开发利用的保护、流域水污染防治、法律责任和附则六部分.我们认为，长江法还应该具备的内容有：单设一章规定流域机构权利和职责范围，理清流域机构与区域水行政主管机构的分工。后文将具体谈到这个问题；专章规定长江流域的防汛与抗洪。体现贯彻防洪法和长江防汛抗洪的特殊性；我国也应该像河川法那样，对关于长江的费用进行专章规定；另外，我国尚未明确承认水资源交易市场，现实中存在着“黑色水市”，建议在流域水资源开发利用的保护这一章中进

4、行试点规定，构建水权交易市场，达到水资源优化配置的目的。（二）制定长江法相关法律规范的建议：1、实行流域管理为主，与行政区域管理相结合的管理体制，明确权责。新水法修订颁布前，我国实行的是以行政区域为主的管理体制，只是在防洪法与河道管理条例等单项法律法规中从各自的侧面明确了流域管理机构的法律地位。新水法明确了“流域管理与行政区域管理相结合”，是水资源管理体制发展上的一个里程碑。长江的流域机构为长江水利委员会（简称“长水委”），作为水利部的派出机构成立于1950年2月。目前现状是由于流域水管理权力几乎已被区域分割完毕，流域管理机构的位置不得不在区域和行业的夹缝中寻求。因此，流域管理机构只能被以后的

5、法律、法规限定在特定区域（如重要河段、边界河段）和特定标准内（如取水许可的限额以上）。这种制度安排实际上都在为流域机构找活干，而对流域水资源开发利用和管理的调控起不到实质性作用。尽管流域机构还承担了规划管理、省际水事纠纷调处等职责和一些单项授权的管理职责，但流域机构的地位并没有本质的改变,无法承担对流域水资源进行全面管理的职能。另一方面，与水相关的利益相关者没有能力参与相关决策，这种决策不能充分反映区域的、他人的、行业的和用户的利益，也难以避免在缺乏有效监督下的趋利性，因此流域决策自然失去了执行的权威，从而也驱使区域和用户进行自主决策。脱离区域利益的国家权威从来就不可能有效率，所以要使长水委具

6、有管理权威，关键是要兼顾区域利益。一个可行的观点是，把长水委定位为区域的流域管理机构，而非国家的下派机构，以各区域为基础形成一个区域利益共同体，这样就能较好地整合区域利益，使流域整体利益以及区域利益在流域管理机构的决策中得到平衡。根据日本河川法规定，一级河流的管理权限在中央政府，由建设大臣负责。在建设大臣指定的区段（“指定区段”）内，可按照政令规定，交给所在的都、道、府、县知事办理。一级河流的支流为二级河流，其管理者为管辖该河流区段的都道府县知事。日本的二级行政区划分为都道府县,相当于我国省级行政区。二级行政区以下再分为市、町、村三级，相当于我国的市（县）、乡、村三级。流域与区域在水管理职责上

7、的最佳结合点应是流域管理机构代表流域水环境资源整体公益，履行宏观规划、决策、分配、监督、协调职权职责，其目标是实现流域整体利益最大化，重在公益。区域政府代表区域利益，履行区域范围的规划、决策、分配、执行、处理、协调、监督职权职责，其目标是在实现区域水环境资源利益最大化，基于水环境资源利用的经济利益最大化，重在私益。二者必须同步协调实施，使事务管理权与财力支配权相对应。由于我国区域内的各层级行政区域间有隶属关系，上级政府可以通过行政调拨等非经济手段导致不同区域在用水上的不平等，保障微观用水权利也须借助流域管理机构。在大多数水资源管理效率高的国家，一个共同特点是：区域用水管理由区域承担，资源配置和

8、水环境保护等职责由反映流域整体利益的部门承担，经营职能由企业承担。由此长水委的主要职权应有：对地区性水利设施进行指导监督服务，负责制定长江流域水资源保护的规划和计划、总量控制计划、污染防治计划、供水计划、防御洪水方案等，定期做流域水质检测，对取水、排污等有许可权，对跨行政区的水污染纠纷、用水纠纷等有处理权，应尽早确立必要的行政强制权和行政处罚权，另外还有依法收费（税）用以养水的权利等。21世纪的长江水利委员会应该结合中国国情并借鉴美国田纳西流域管理委员会（TVA）的一些职能体系：强有力的行政管理体系；坚实的基础事业体系；高水平的科研、咨询体系；多层次的金融、财政物质支撑体系；完善的工程立项审查

9、、建设管理、质量监督体系；对灾害的预测、预报、监测、评估和抢险救助体系等。2、建立健全水资源的市场机制，促进长江流域水资源可持续利用。长江法应当贯彻水量与水质管理并重，开发与节约并举的政策，可在长江法中流域水资源开发利用这一章对现有水权制度进行一些创新。我国水权制度存在很多缺陷，限于篇幅这里无法系统阐述,仅论述一下构建水权市场的问题,尤其在南水北调中具有重要意义。水资源的短缺除了自然原因，更主要的在于对水资源的开发管理的低水平和水资源的市场机制不健全。我国宪法虽然规定了水资源的所有权以及与用益物权相似的非所有人对于水资源的使用权、收益权，但并未将这种权利明确定性为用益物权，更未见使用和界定“水

10、权”这一法律概念。多数学者认为，按照现代各国水法的一般规定，水权即为依法对于地面水和地下水取得使用或收益的权利。根据此定义，一方面，水权是独立于水资源所有权的一项法律制度；另一方面，水权是水资源的非所有人依照法律的规定或合同的约定所享有的对水资源的使用或收益权。我们把水权定位为用益物权，为一项财产权，可以在市场主体之间进行交换，也可以依法作为抵押、入股、出租的标的。如此一来，就为利用市场价格和竞争机制实现水资源分配提供了必要的前提条件，一举打破了水资源禁止流转而造成的市场禁锢。我国中央政府通过行政命令在垂直的企业管理模式中配置水资源总量已经过分庞大。国家（这个超级企业）配置水资源的效率已经非常

11、低下，我国水权制度变迁的方向应当是由市场配置水资源，国家只负责初始分配。2000年11月24日，浙江省东阳市同意以人民币2亿元一次性把东阳横锦水库的每年4999.9万立方米的永久用水权转让给义乌市，义乌负责向东阳供水方支付当年实际供水0.1元/立方米的综合管理费，形成了一个双赢的局面。举世瞩目的南水北调工程将根据每个城市的需水量按比例确定相应的股权进行投资，说明我国在加强水资源经济管理上加大了力度，向市场化迈出了一大步，但立法上相对于实践却显得滞后了许多。对于合法完善的水权市场而言，政府只须规定相应的交易规则即可，就我国现状来说，目前只能是一种过渡时期的“准市场”，表现在：水价不可能完全由市场

12、竞争来决定，多种水功能中只有能发挥经济效益的部分才能进入市场，不同地区、不同用户之间的经济差别很大，难以完全进行公平竞争等。因此构建水权市场过程中，我们应注意：为确保水权市场的正常运行，长江水利委员会需要应用法律、法规、条例等形式对水权交易主体、水权分配制度、交易制度、价格制度加以保证，负责制定整个流域的水权分配方案并采取一定方式将水权分配或出让给各个供水经营单位；水权分配完成后，负责制定各水权交易主体进行水权交易的规则，负责改善流域公共基础设施的投资，提供有关水资源信息，组织各供水公司之间的水权转让和交易，并负责监督交易的执行。随着水资源市场的完善,长水委可以进一步减少对水权交易的干预。3、

13、加强长江流域水污染防治，特别是船舶水污染防治。关于水污染防治，现有的水污染防治法、环境保护法、河道管理条例、水污染防治法实施细则等较详细的规定了排污收费制度、水资源费征收制度等，水利产业政策提出了建立水环境生态补偿机制。各流域水污染状况有自己的特点，应以流域为单位进行治理。以长江流域为例，长江是横贯我国东西水上运输的大动脉，其航运业十分发达，但也给长江水域和周围环境造成了污染和破坏，据保守估计，长江船舶垃圾每年生产量达18.4万多吨，长江上每发生的一次海损事故往往就是一次严重的水污染事故。目前我国水污染防治法将船舶水污染事故处理的权利授予了航政部门，而航政部门的处理仅限于船舶本身，对水资源污染

14、的影响范围，水质跟踪监测，事故通报以及其他应急处理措施都还没形成一个有效机制，既没有建立必要的程序，又没有建立处理经费渠道，因为沉船对船主的损失已经很严重，其根本无法独自负担处理费用。建议此类流域性污染，长江法应作出全面的规定，明确长江水利委员会对事故的管理权限，长水委和长江流域水资源保护局可以利用流域水质监测网络进行监视监测，采取应急措施，另一方面，参考国际上通行的做法，通过营运船舶共同交纳事故保险费用来保证事故处理费用。4、开征长江流域水资源保护的水利经费，解决流域水资源保护可持续发展经费问题。目前，在国外对流域水资源保护和管理，大都征收有关水利经费，专门用于流域水资源保护和管理的费用。我

15、国长期实行计划经济，流域水资源保护和管理的费用由国家统一拨付。由国家单向解决流域水资源保护和管理的费用问题，不能满足今后长江流域水资源保护可持续发展问题。长江法中可效仿日本河川法进行单独规定水利费用的征收是很有必要的。由于河流是公共财产，管理的最终目的是减少在公共财产使用中产生的外部不经济性，因此建立相关赔偿制度至关重要，这也是我国水法规中最为欠缺的地方。在这方面，我国台湾水利法有关水利经费的规定，也可值得我们借鉴。台湾水利法规定了水利经费的征收，包括“征收水利权费、河工费、防洪受益费三种。”同时规定经费的具体征收办法即：“水权费即向水权人按年征收之费，水权费的征收，农业工业用水以每分钟1立方

16、公尺的供水量为起点，水力用水以每秒钟1立方公尺的供水量为起点。水权费的征收期间，公共给水、工业用水、水力用水及其他用水每年一次，农业用水视生产物的收获，得每年分为两次。”1河工费即向来往船舶按季或按次征收之费。河工费的征收期间，登记的船舶全年通行的按年定期征收；非全年通行的，按季定期征收。防洪受益费即向防洪受益人分期征收之费。政府因办理及维持防洪工程，得向收益者分别轻重征收防洪受益费等。2根据我国的实际情况，应制定长江流域水利经费征收办法，对利用长江流域水资源获得利益的单位和个人征收水利经费，包括长江水资源使用费、船舶通行费、防洪受益费等，办法应具体规定征收水利经费的情况、征收范围、数量、时间、用途等。水利经费取之于民，用之于民，须专款专用，专门用于长江流域水资源保护事业，解决长江流域水资源保护可持续发展经费问题。对于长江